B社托德·霍华德：有人应该制作《天际》的续作

内容摘要：　[4]中国人民解放军66393部队幼儿园与高欣劳动争议案，河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初1543号民事判决书。

[4]中国人民解放军66393部队幼儿园与高欣劳动争议案，河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初1543号民事判决书。

实际上严复在翻译孟德斯鸠的《法的精神》一书时，就意识到这一问题：西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，[14]西人所谓法者，实兼中国之礼典。这种由皇权世袭产生的官僚体制，与欧洲中世纪的封建制有很大不同。

[5]不能绝对地说国力强法律必然强，因为在历史和现实中确有国力很强但并不是靠法律而是靠道德、政策，靠法术势相结合的作用。西方的宪政只是宪政的一种，即以美国和法国为代表的民族主义的宪政，除此之外，还包括国际主义的宪政即以国际人权公约为摹本的宪政，神学的宪政即把宗教的教义视为国家法律制度指引的宪政。在家产官僚制下，皇帝以天、天道的名义对国家实施统治，由各级官吏组成的全国性的官僚机构，是帝王家族的伸延。实际上，无论东方还是西方、古代还是现代，都存在集权还是分权的问题。如何解释中国个案，无论对中国的成功抱有什么态度，敌视、偏见还是赞许，造成中国奇迹的一个谁也回避不了的因素是中国共产党的领导，是中国的举国体制。

个别性契约意味着除了单纯的物品交换外当事人之间不存在任何关系。今天，我们常说的话语权，实际是一个国家的学术界在国际社会的发言权，学术越强大，话语权就越大。从汉译引进的俄文法学著作看，这个时期大致呈现出平行型权力与附随型权力并存和竞争，但平行型权力居优势的格局。

从这个意义上说，法学上权力的地位不优于权利，权利的地位也不优于权力，只有宪法、法律才能做它们两者的共同基点或根本。[102] 三、几点总结性申论 现代中国法学中的权力，是自19世纪上半叶以来，以中文为写作工具的许多代法学者基于既有法学知识和对当时法律生活之感受，以中华文化中古老而特有的权字为依托同外文法学中的对应概念、词语交流互动的产物，它不无差别地记载着这些法学者对权力现象的认识。欧阳谿：《法学通论》， 会文堂新记书局1947年版，第245—248页。质而言之，则指社会上之最高权力也。

文字量与当代字典比小很多的马礼逊《华英字典》系列在1828年已传到日本，且很受官方和学界重视。[51]而且，该书关于权利和统治权的安排与此前另一日本学者岸本辰雄在同类著作中的安排十分相似，后者在较多讨论权利、权利义务的同时，曾在目录标题中用大权一词描述以当时的天皇为代表的国家机关的统治权。

福泽谕吉的著作显示，他1870年和之前所著的《西洋事情》各卷，日文原文都是沿用马礼逊、麦都思汉英字典用权、权柄（有时用权威）翻译power（或authority）的格局。从客观上看，这种安排在20世纪上半叶有相当程度的必然性。此文的发表可视为权力一词在中文法学领域扎根生长的标志。简单地说，平行型权力概念所指称的权力，是在法律上与权利平行、平等的，而附随型权力概念所指称的权力，则被视为虚构的复合型权利概念的外延的一部分，但中外宪法、法律文本中都不存在这种意义的权力。

[115] 国务院行政法规，如《企业国有资产监督管理暂行条例》《国务院关于机构设置的通知》等。凯尔逊的著作虽也将法分为公法、私法，但却未将权利分公权私权，[71]因而也不可能有将国家统治权解说为公权之一部分的空间。史料显示，探寻近现代中文法学中权力概念和权力一词的起源，需厘清日本明治早中期法学领域的一些相关情况及其影响中国学者的路径。[85]何任清使用了国家的基本权利的提法，将其分为对外对内两个方面，对内方面包括决定政体和制宪的自主权，刑事立法权和刑事司法权，民事立法权和民事司法权。

[79] 关于该书的形成和版本情况，参见何勤华等主编：《〈清末民国法律史料丛刊〉辑要》，上海人民出版社2015年版，124页。[49]清末的商会基本上是官方机构，其权确实多数情况下属于现代中文法学权力一词的指称范围。

[107]根据这些论述和现有相关知识我们可知：表面上凌驾于社会之上的力量权力公共权力政治的权力，实际上都是现代中文法学权力一词指代的现象。因此，任何合法之权，不管其名称是职权、权限还是其他什么，如果它体现公共利益、由公共机关财产支撑，它就是权力，否则不是。

按照恩格斯的论述和对其论述的理解，权力的实质应是表面的公共利益，归根结底是公共机关掌握和运用的那部分财产。可以说，只要不刻意钻进以虚幻的外延复合型权利为基础的权利义务表达范式，不论何人、何时，都会很自然地使用平行型权力概念。[59]后来做如此安排的有代表性学者和汉译作品可谓玉川次的《法学门径书》[60]和冈田朝太郎的两种《法学通论》。其实，刊行于1815年的马礼逊《华英字典》系列中的第一本汉英字典，已于历史上首次在现代法学意义上（即在直接与英文法学名词authority，间接与其同义词power对等的意义上）使用了权力一词。故应该避免望文生义，把法人特别是非国有企事业法人的内部机构及其各种权混同于权力机构和权力。这种理解是否合理另当别论，关键在于他已开始在近现代法学意义上使用權力一词，而且表明權力自其最初出现在中文法学时起，就处在与权利纠缠不清的状态。

[119] （六）在民主法治国家，权力的主体是国家和具体代表国家行使统治权的公共机关，不应是任何个人。近几十年来国外有学者从社会学意义上认定权力主要由暴力、财富和知识构成，也有学者在政治学意义上认定权力的存在形式有尊重、公正、强制、友情、魅力等等，这类做法使得权力几乎无所不包，但与法律权力关系稀微。

[40]梁启超所谓强权，实即权力，故论强权即为论权力。[16]但此举的实质，是在权字母体中通过挤压原已寓居于其中的权力含义，形成权利含义的容身空间，可谓对先前寓居于权字中的权力概念的胚胎构成很大威胁。

[29]梁氏实际上是认定加藤弘之首先用权力一词译power，从而形成了权力这一新名词。不过，如果不限于权力的具体词形而仅看内容，包含现代中文法学之权力含义的名词在古代文献中也不难找到，其中主要是权和势，它们三者在古汉语中近乎同义词，至少是近义词。

作为人认识客观的法现象的主观成果，概念有实质（或内容、内涵）和外延（或指称范围）两个方面，而就概念与名词的关系而言，名词是概念的语言载体，且同一个概念可以有不同的语言载体。中世纪国家政治上的权力地位是按照地产来排列的。同理，该教材将 法律关系 界定为 主体之间的权利义务关系、将 法律关系主体界定为 权利的享有者和义务的承担者、把 法律关系客体定位于 权利和义务所指向的对象、把 法律关系内容解说为权利义务，都有上述完全一样的、以虚幻 权利 遮蔽真实权力的瑕疵。[68]所以，该学者将权利分为三大类，即私权、公权和国权，其中公权包括统治者对被统治者的全部统治权，国权为一国对他国统治者之权。

[41] 梁启超：《各国宪法异同论》，《饮冰室合集·文集第2册》，中华书局2015年版，第354页。形成这种状况的原因是多方面的。

另一方面，又把权利划分为公权与私权，把公权分为国家之公权和人民之公权，而国家之公权又分为立法权，行政权，司法权，及其他之命令权四种。因权利于法律上为个人平等享受，若有上命下服之关系，即不得谓之为权利，故吾嫌其说之界限，失之过广。

显然，对国有经济的法律表现可以有三种不同的理解。任何人只要承认这个道理，就必须承认在中国当代法理学中，权力与权利应该是平行、对等、平等的。

） 童之伟，湖北民族大学兼任特聘教授。如奥田义人的《法学通论》目录中有第一、二两级各1个标题包含权利或权利义务，[53]梅谦次郎的《法学通论》目录第一、二、三级中4个标题包含权利或权利义务。这部法律形式上是保护外国驻华外交官的外交特权和外交豁免，但因为国际法上实行对等保护，所以它实际上也保护中国外交官在对应国家的外交特权和外交豁免。1954年《宪法》第5条、第6条规定，实行多种生产资料所有制，其中首先是国家所有制，即全民所有制。

[22] W.H. Medhurst， English and Chinese Dictionary， Vol.II.，The Mission Press， 1848(photocopy， Harvard University)， p.987. [23] W. Lobscheid， 英华字典，English and Chinese Dictionary， with the Punti and Mandarin Pronunciation， Part I.， Daily Press Office， 1866， pp.117-118. [24] W. Lobscheid， 英华字典，English and Chinese Dictionary， with the Punti and Mandarin Pronunciation， Part III.， Daily Press Office， 1868， pp.1348-1349. [25] W. Lobscheid， 华英字典， A Chinese and English Dictionary， Noronha Sons， Henry S. King Co.，1871， pp.237-239. [26] American Tract Society， A Chinese and English Dictionary，Compiled from Reliable Authors， New York， 1893， pp.24，243. [27] 洪仁玕：《资政新篇》，见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。[70]后者的著作目录虽两个二级标题中出现权利，没有权力，但作者并未将权力看作权利的一部分。

权利与请求存于私人之能力，权力与命令属于国家。（七）法律实践是检验权力概念是否合理以及合理性大小的标准，中文法学应努力使权力概念符合当代世界特别是中国的法律实践，其中主要是中国法律制度和法律生活实际。

[99] 至于法学研究领域，权力正本清源，取得与其在本国宪法法律和法律实践中的重要性相称学科地位的速度，要比在教科书领域快得多。[39] 黄遵宪：《日本国志》卷三十，刑法志四，上海图书集成印书局1898年版，第744页。